Les organismes publics (par ex. les communes) ne sont pas considérés comme des assujettis pour la majeure partie de leurs activités et dès lors ne peuvent pas récupérer la TVA sur les dépenses y liées. Pour contourner cet obstacle, il peut être tentant pour le pouvoir local de créer une Régie Communale Autonome qui se chargera de la construction et de l’exploitation notamment de piscines, de complexes sportifs, de centres culturels, etc. Ce véhicule juridique présente le grand avantage d’être traité sur le plan de la TVA comme un assujetti ce qui lui ouvre potentiellement un droit de déduire la TVA grevant les frais de construction contrairement à un organisme public classique.

Notre cabinet a émis de sérieux doutes sur ce type de constructions juridiques et a toujours privilégié un modèle alternatif respectueux de la loi et des instructions administratives, tout en présentant un résultat équivalent.

Il existe en effet plusieurs écueils à l’instrumentalisation de la Régie Communale Autonome :

1. Le premier est celui de l’administration fiscale qui désapprouve ce type de construction juridique.   Nous avons récemment fait écho dans nos Actualités TVA d’une affaire judiciaire retentissante mettant en cause la Ville de Mons et son montage juridique complexe (via une succession d’actes juridiques allant de la cession d’un droit d’emphytéose en passant par la création d’une Régie Communale Autonome et d’une A.S.B.L.) en vue de récupérer la TVA sur les frais de construction de son stade de football. La cour d’appel a confirmé la thèse administrative et y a vu une véritable pratique abusive. Même si la cour de cassation vient de casser partiellement l’arrêt sur cette question, cette affaire démontre que les optimisations fiscales des pouvoirs locaux via des R.C.A. sont dans le collimateur du fisc et particulièrement de l’Inspection Spéciale des Impôts.

2. Le deuxième est matérialisé par la Directive TVA. Il existe en effet une faille dans le modèle: les R.C.A. qui sont considérées comme des organismes sans but lucratif doivent être traitées comme des assujettis exonérés sans aucun droit à déduction pour l’exercice de certaines activités jugées d’intérêt général. Le recours à une R.C.A. devient dans ce cas totalement inopérant. La CJUE a précisé qu’un organisme devait être considéré comme étant sans but de lucre lorsqu’il n’avait pas pour objectif de distribuer des bénéfices à ses membres, contrairement à la finalité d’une entreprise commerciale.

3. L’administration fiscale a pris position en indiquant qu’une R.C.A. sera considérée comme ayant un but lucratif dès lors qu’il ressort de ses statuts qu’elle poursuit un but de lucre, qu’elle a pour objectif de distribuer des bénéfices et que cela se produit effectivement. Toutes les décisions anticipées rendues par le S.D.A. abondent dans le même sens. Avec cette position administrative, on pensait la faille du modèle totalement colmatée. C’était sans compter le troisième obstacle, le pouvoir judiciaire, qui vient de rouvrir le débat. Dans un arrêt du 22 juin 2017, la cour d’appel de Bruxelles a indiqué que le patrimoine de la R.C.A. provient exclusivement d’une dotation communale qui s’effectue selon le système de la fondation et que la commune ne peut de ce fait être considérée comme un membre d’une R.C.A. Le régime juridique de la R.C.A. exclut en conséquence l’objectif de répartition du bénéfice entre les membres puisque la R.C.A. n’a pas de membres, celle-ci n’ayant pas de membres. Le versement du bénéfice résultant de l’exploitation de l’installation ne constitue donc pas une répartition du bénéfice mais se situe dans le cadre du mécanisme de compensation des subventions accordées par la commune à la dite R.C.A..

Avec une telle prise de position, la cour d’appel de Bruxelles, comme nous l’avions craint, fait véritablement voler en éclats toutes les constructions juridiques mises en place ces dernières années par les pouvoirs locaux via des R.C.A. en vue de récupérer la TVA sur leurs investissements. Le Service Public Fédéral des Finances ayant désormais les coudées franches ne manquera certainement pas de venir redresser le monde communal. Il nous paraît dès lors impératif pour chaque commune ayant mis en place de telles structures de ne pas rester inactive sur cette question.